Covid 19, wie moet de alarmbel luiden?

INLEIDING

De kunstmatige economie zorgt vandaag voor het laagste aantal faillissementen in een decennium. De begeleidende anti-COVID-19-maatregelen missen hun effect op korte termijn niet. We brengen ze even in herinnering.

Specifieke anti-COVID-19 maatregelen grepen in op de kredietrelatie tussen een onderneming en de kredietinstelling, of voorzagen in faciliteiten voor betaling van overheidsschulden. Er kwamen ook algemene maatregelen ter bescherming van een onderneming tegen haar schuldeisers. Zo werd er gesleuteld aan het insolventierecht zoals dat vandaag is opgenomen in het Boek XX WER. Iedereen herinnert zich nog het KB. nr. 15 gericht op de tijdelijke bevriezing van de faillissementsprocedures die het resultaat zouden zijn van de huidige COVID-19 crisis. Ondernemingen kregen ‘een wettelijke bescherming’ tot 17 juni 2020. Kort na 17 juni, volgde het ‘gerechtelijk verlof’ in juli en augustus 2020. In die periode hield de insolventiekamer van de ondernemingsrechtbank minder zittingen.

Al deze omstandigheden hadden als gevolg dat het aantal faillissementen in 2020 kunstmatig laag bleef.
Niettemin verwachten verschillende betrokken actoren dat er nog een grote faillissementsgolf zal komen. Zal in de toekomst de “derde COVID-19 golf” verwijzen naar een economische crisis eerder dan naar een gezondheidscrisis of komt de economische crisis er niet meer?

In alle geval lijken de overheid en de wetgever nog meer begeleidende anti-COVID-19-maatregelen te willen nemen. Er werd inmiddels beslist dat het moratorium op faillissementen wordt verlengd tot 31 januari 2021.
Verder bestaan er enkele wetgevende initiatieven die nog ‘hangend’ zijn voor de Kamer. Interessant is het Wetsvoorstel van 10 juni 2020, dat voorziet in een gloednieuwe procedure ter bescherming van ondernemingen in moeilijkheden¹. Door een onderneming in moeilijkheden kan aan de rechtbank worden gevraagd “om,  rekening houdend met de door de maatregel veroorzaakte schade voor de schuldeisers en het algemeen belang, voorwaarden en/of termijnen van betaling toe te staan aangepast aan de noden van de schuldenaar…de mogelijkheid om betalingsfaciliteiten toe te kennen is van toepassing op alle schulden, ongeacht de aard en de waarborgen waarmee ze gepaard gaan, met name de hypotheken of bijzondere of algemene voorrechten”. Anders dan bij de gekende procedures van gerechtelijke reorganisatie, wordt in deze nieuwe procedure aan de rechtbank (veel) meer beslissingsmacht verleend en aan de schuldeisers minder beslissingsmacht verleend.

Niettegenstaande voormelde anti-COVID-19-maatregelen valt vooral op dat de geldende verplichtingen voor de economische beroepsbeoefenaar niet zijn gewijzigd. Dit betekent dat de reeds overbevraagde economische beroepsbeoefenaar nog meer dan ooit alert moet zijn.
Precies daarom houden we eraan om tijdens deze tweede lockdown periode een aantal aandachtspunten voor de economische beroepsbeoefenaar te duiden ter vrijwaring voor zijn professionele aansprakelijkheid.

ALARMBELPROCEDURE NA INVOERING VAN ART. 5:153 WVV

Er bestaat geen twijfel over dat bestuurders van vennootschappen bijzonder waakzaam moeten zijn over het tijdig voeren van de ‘nieuwe’ alarmbelprocedure. Deze procedure werd immers grondig gewijzigd. We brengen een aantal zaken in herinnering.

Indien aan bepaalde criteria is voldaan moet het bestuursorgaan een algemene vergadering bijeenroepen binnen de twee maanden en in een bijzonder verslag uiteenzetten welke maatregelen zij voorstelt om de continuïteit van de vennootschap te vrijwaren (behoudens bij ontbinding en vereffening)².
Het naleven van dit formalisme is belangrijk gezien in het andere geval de persoonlijke aansprakelijkheid van het bestuursorgaan in het gedrang komt voor schulden die derden houden lastens de vennootschap.
Opvallend is dat de criteria voor toepassing van de alarmbelprocedure nu ‘subjectief’ worden ingevuld.

Vooreerst dient de alarmbelprocedure niet alleen te worden gevoerd indien het nettoactief negatief is geworden, maar tevens indien het nettoactief negatief dreigt te worden. Wanneer precies van dreiging sprake is dient het bestuursorgaan zelf in te vullen. Des te frappanter is dat het bestuursorgaan de alarmbelprocedure ook dient te voeren indien het niet langer vaststaat dat de vennootschap, volgens redelijkerwijs te verwachten ontwikkelingen, in staat zal zijn om gedurende minstens de twaalf volgende maanden haar schulden te voldoen naarmate deze opeisbaar worden. Uiteraard zal ook in het tweede geval het bestuursorgaan een subjectieve inschatting moeten maken.
Precies in het subjectief karakter van de criteria schuilt het gevaar voor het bestuursorgaan. Indien zij “ten onrechte” oordeelt dat de alarmbelprocedure niet gevoerd moet worden, riskeren de betrokken bestuurders persoonlijk te worden aangesproken voor schulden van de vennootschap.

Het hoeft geen betoog dat het vandaag, in volle COVID-19 crisis, voor veel ondernemingen niet langer vaststaat dat zij in staat zullen zijn om gedurende minstens twaalf maanden hun opeisbare schulden te betalen.

Welnu, geen enkele anti-COVID-19-wetgeving ontslaat het bestuursorgaan van haar verplichting tot het voeren van de alarmbelprocedure. Hoogstens kunnen de bestuurders er in hun oordeel rekening mee houden dat de vennootschap bijvoorbeeld van afbetalingsfaciliteiten kan genieten.
Opvallend is trouwens dat de wetgever in de memorie van toelichting over de alarmbelprocedure expliciet verwijst naar een nieuwe doorlopende verplichting van het bestuursorgaan om de financiële situatie van de vennootschap te volgen³, de waakzaamheidsplicht van het bestuursorgaan.

“Op het bestuursorgaan rust een doorlopende verplichting om de financiële situatie van de vennootschap op te volgen of minstens ervoor te zorgen dat de nodige mechanismen daartoe aanwezig zijn. In dat verband kan worden verwezen naar artikel 2:51 (artikel 2:52) dat het bestuursorgaan verplicht om te beraadslagen over maatregelen die de continuïteit van de onderneming kunnen vrijwaren wanneer blijkt dat er gewichtige en met elkaar overeenstemmende feiten zijn die de continuïteit van de onderneming bedreigen.
….
Naast het informeren van de algemene vergadering is het doel van de regeling in het bijzonder het bestuursorgaan ertoe aan te zetten maatregelen te nemen om aan de problematische financiële toestand van de vennootschap te verhelpen,”

Hiermee onderstreept de wetgever nogmaals het belang die zij hecht aan het tijdig ingrijpen door het bestuursorgaan.
Is het werkelijk noodzakelijk dat het bestuursorgaan dagdagelijks bewaakt of de criteria vervuld zijn? De wetgever nuanceert. De verplichtingen ontstaan wanneer wordt vastgesteld, of volgens de wet of de statuten had moeten worden vastgesteld, dat minstens één van de criteria wordt bereikt.
Dit betekent geen permanente bewaking van de toepasselijke criteria, maar slechts een toetsing naar aanleiding van de redactie van de jaarrekening of een eventuele tussentijdse staat van actief en passief.

WAAKZAAMHEIDSPLICHT VAN HET BESTUURSORGAAN

Uit de memorie van toelichting bij de alarmbelprocedure bleek dat op het bestuursorgaan een bijkomende waakzaamheidsplicht rust op basis van art. 2:52 WVV, en dat deze aan de grondslag ligt van de nieuwe alarmbelprocedure.
Art. 2:52 WVV stelt dat wanneer gewichtige en overeenstemmende feiten de continuïteit van de onderneming in het gedrang kunnen brengen, moet het bestuursorgaan beraadslagen over de maatregelen die moeten worden genomen om de continuïteit van de economische activiteit voor een minimumduur van twaalf maanden te vrijwaren.

De waakzaamheidsverplichting van art. 2:52 WVV van het bestuursorgaan is duidelijk gelieerd aan hetgeen specifiek voorzien voor de alarmbelprocedure. De maatregelen die het bestuursorgaan dient te nemen dienen de continuïteit van de economische activiteit voor een minimum duur van twaalf maanden te vrijwaren, hetgeen de onderneming dus moet stellen om gedurende minstens de twaalf volgende maanden haar schulden te voldoen naarmate deze opeisbaar worden, zoals voorzien in art. art. 5:153 WVV betreffende de alarmbelprocedure.

Het is verder bijzonder interessant vast te stellen dat de omschrijving van de waakzaamheidsplicht erg gelijklopend is met de omschrijving van de informatieverplichting van de economische beroepsbeoefenaar conform art. XX.23 WER (cfr. infra).
Niet alleen is de omschrijving van de waakzaamheidsplicht en de informatieverplichting erg gelijklopend, bovendien blijkt dat beide bepalingen dezelfde grondslag hebben.
De Memorie van toelichting stelt immers dat de waakzaamheidsplicht ex art.2:52 WVV artikel 138 W.Venn. herneemt dat een algemene plicht van het bestuursorgaan oplegt met dien verstande dat de in dit artikel vermelde “redelijke termijn” wordt bepaald op een minimum van twaalf maanden⁴.
Wel laat art. 138 van het oude W. Ven. precies de bepaling zijn die tevens aan de basis ligt voor de informatieverplichting van de economische beroepsbeoefenaar!
Indien de waakzaamheidsplicht thans de voorbode is van de alarmbelprocedure, dan kan men hetzelfde poneren voor de informatieverplichting die rust op de economische beroepsbeoefenaar.
Het is dan ook cruciaal de informatieverplichting in herinnering te brengen.

INFORMATIEVERPLICHTING TEN AANZIEN VAN DE KLANT ART. XX. 23 WER

Sinds 1 augustus 2013 werden enkele nieuwe maatregelen voorzien om gegevens van ondernemingen in moeilijkheden te verzamelen. Er werd sinds die datum met veel belang geschreven over de maatregel die wordt opgelegd aan de economische beroepsbeoefenaars⁵. In wat volgt worden de belangrijkste beschouwingen hieromtrent weergegeven.
Aan bepaalde economische beroepsbeoefenaars wordt een informatieverplichting opgelegd. Deze economische beroepsbeoefenaars worden verplicht de klant in moeilijkheden te informeren.

De wet omschrijft de Informatieverplichting⁶ als volgt:

"De externe accountant, de externe erkend boekhouder, de externe erkend boekhouder-fiscalist en de bedrijfsrevisor die in de uitoefening van hun opdracht gewichtige en overeenstemmende feiten vaststellen die de continuïteit van de economische activiteit van de schuldenaar in het gedrang kunnen brengen, lichten deze laatste hiervan schriftelijk op een omstandige wijze in, in voorkomend geval via zijn bestuursorgaan.
Indien de schuldenaar binnen een termijn van een maand vanaf die kennisgeving niet de nodige maatregelen treft om de continuïteit van de economische activiteit voor een minimumduur van twaalf maanden te waarborgen, kan de externe accountant, de externe erkend boekhouder, de externe erkend boekhouder-fiscalist, of de bedrijfsrevisor de voorzitter van de [ondernemingsrechtbank] daarvan schriftelijk inlichten."

1 Wat?

De economische beroepsbeoefenaar zal bepaalde gewichtige en overeenstemmende feiten moeten meedelen aan de klant, namelijk de feiten die de continuïteit van de economische activiteit van de klant in het gedrang kunnen brengen.
Het was lange tijd niet duidelijk wat die gewichtige en overeenstemmende feiten dan wel moesten inhouden. Op initiatief van de ordes van de economische beroepsbeoefenaars is er duidelijkheid gekomen in een zogenaamde Interinstitutenaanbeveling⁷. Onder meer aanwijzingen van financiële aard worden in overweging genomen, bv. negatieve cashflow die blijkt uit de historische of geraamde financiële staten, grote bedrijfsverliezen of aanzienlijke ontwaarding van activa die cashflow genereren, ongunstige financiële ratio’s, onmogelijkheid om de schuldeisers binnen de termijn te betalen, meer in het bijzonder de RSZ, de btw, de bedrijfsvoorheffing, kredietweigering door leveranciers en eisen tot contante betaling;…

Het lijkt ons meer dan plausibel dat aanwijzingen van financiële aard als gevolg van de COVID-19 crisis, vandaag gewichtige en overeenstemmende feiten betreffen dat U als economisch beroepsbeoefenaar moet vaststellen en meedelen.

De economische beroepsbeoefenaar moet de klant in alle geval op omstandige wijze inlichten. Een eenvoudige mededeling dat de continuïteit van de klant in het gedrang dreigt te komen volstaat niet. De wet gaat evenwel niet zover dat de economische beroepsbeoefenaar ook herstelmaatregelen moet formuleren. Hij moet wijzen op het gevaar en is niet verplicht meteen oplossingen aan te reiken.

2 Wanneer?

Door de wetgever worden geen duidelijke richtlijnen meegegeven over het moment waarop de onderneming in moeilijkheden moet worden geïnformeerd. De economische beroepsbeoefenaar zal zelf dienen in te schatten wanneer de continuïteit van de economische activiteit in het gedrang kán komen.

Er mag ook niet worden geconcludeerd dat de economische beroepsbeoefenaar voortdurend de continuïteit van de economische activiteit moet monitoren of controleren⁸. De economische beroepsbeoefenaar moet enkel rekening houden met de feiten die hem ter kennis komen in de uitoefening van zijn opdracht. Het is dus best mogelijk dat ingeval van bijstand van een eenmanszaak de problematische feiten minder snel ter kennis komen van de economische beroepsbeoefenaar, omdat de boekhoudverplichtingen eenvoudiger zijn. Bijgevolg zal als- dan ook de informatieverplichting minder snel ontstaan.

Wel is het voor de economische beroepsbeoefenaar raadzaam, om in situaties van dreigende moeilijkheden, buitengewoon zorgvuldig te zijn ten aanzien van documentatie en dossiervorming.⁹ Ter verantwoording van het ingenomen standpunt én als bewijs van zijn nauwgezetheid, verdient het daarom aanbeveling om de feiten en afwegingen waarop de economische beroepsbeoefenaar zich baseert bij te houden in zijn dossier.¹⁰

Men kan niet concluderen dat de COVID-19 crisis vandaag een autonome grond betreft op basis waarvan alle ondernemingen moeten worden aangeschreven. Sommige ondernemingen varen overigens wel bij de COVID-19 crisis.

3 Hoe?

De economische beroepsbeoefenaar moet kunnen bewijzen dat hij zijn informatieverplichting heeft nageleefd¹¹. Sinds 1 mei 2018 is duidelijk bepaald dat de mededeling schriftelijk dient te gebeuren. In die optiek richt de economische beroepsbeoefenaar bij voorkeur een aangetekende brief, al zou ook een email met ontvangstbevestiging, een fax en dergelijke meer,... aan de klant kunnen volstaan. Belangrijk is dat de economische beroepsbeoefenaar later kan bewijzen dat de klant daadwerkelijk kennis heeft genomen of heeft kunnen nemen van de informatie verstrekt door de economische beroepsbeoefenaar. Ook indien de klant tekent “voor kennisname” op een gewone brief zal aan de bewijslast zijn voldaan.

AANSPRAKELIJKHEID VAN DE ECONOMISCHE BEROEPSBEOEFENAAR

Loopt de economische beroepsbeoefenaar nu enig aansprakelijkheidsrisico bij het niet naleven van de informatieverplichting? In de mate dat het niet tijdig naleven van de informatieverplichting door de economische beroepsbeoefenaar, mede aan de oorzaak ligt van het feit dat een klant een verlieslatende activiteit heeft verder gezet zonder passende herstelmaatregelen te (kunnen) formuleren en hierdoor schade veroorzaakt, is het risico reëel dat de economische beroepsbeoefenaar aansprakelijk kan worden gehouden¹².

Het aansprakelijkheidsrisico van de economische beroepsbeoefenaar is trouwens door de wetgever zelf opgemerkt¹³.

Het zal niet steeds evident zijn voor de klant om de schending van de informatieverplichting te bewijzen.
De informatieverplichting van de economische beroepsbeoefenaar houdt immers in dat deze eerst gewichtige en overeenstemmende feiten vaststelt, die de continuïteit van de onderneming van de economische activiteit in het gedrang kunnen brengen, alvorens zijn klant hierover in te lichten. Welnu, om de aansprakelijkheid te weerhouden zal dus eerst moeten worden bewezen dat de economische beroepsbeoefenaar bepaalde gewichtige en overeenstemmende feiten die de continuïteit van de economische activiteit in het gedrang kunnen brengen had kunnen vaststellen.
Eenmaal dat bewijs is geleverd zal de economische beroepsbeoefenaar op zijn beurt moeten bewijzen dat hij de klant schriftelijk heeft ingelicht.

Het loutere feit dat de economische beroepsbeoefenaar zijn informatieverplichting niet heeft nageleefd en een fout heeft begaan, zal niet automatisch tot gevolg hebben dat hij ten aanzien van derden aansprakelijk is voor een bedrag gelijk aan de totale schade door deze derden geleden. Deze fout alleen zal er dus in principe niet toe leiden dat de economisch beroepsbeoefenaar aansprakelijk is voor alle faillissementsschulden van zijn klant.

Inderdaad, de economische beroepsbeoefenaar zal kunnen argumenteren dat de klant de inlichtingen van de economische beroepsbeoefenaar mogelijks sowieso naast zich had gelegd indien deze inlichtingen wel werden verstrekt. Derden zullen om die reden eerder aanspraak kunnen maken op een vergoeding voor het verlies van een kans die forfaitair bepaald zal worden. Niettemin dienen we bij het beoordelen van het aansprakelijkheidsrisico vandaag rekening te houden met de wijziging van de alarmbelprocedure.

Inderdaad, indien kan worden aangetoond dat ingevolge de nalatigheid van de economisch beroepsbeoefenaar het bestuursorgaan geen subjectief oordeel heeft kunnen vellen over het vrijwaren van de continuïteit van de onderneming (art. 2: 52 WVV), noch over de mogelijkheid om opeisbare schulden te kunnen betalen gedurende twaalf maanden (art. 5:153 WVV), dan bestaat een oorzakelijk verband tussen de nalatigheid van de economisch beroepsbeoefenaar en het gebrek aan voeren van de alarmbelprocedure Geen enkele economische beroepsbeoefenaar wil medeaansprakelijk worden gesteld met het bestuursorgaan voor het passief van de vennootschap. Doe het knipperlicht tijdig aan zodat de alarmbel kan worden geluid!

_{Door Bert Bekaert, advocaat-vennoot Evererst Advocaten, curator bij de ondernemingsrechtbank Gent}

^{_{1 Art. 35/1 WER
2 Art. 5:153 WVV
3 Memorie van Toelichting: DOC 54 3119/001 p 184
4 DOC 54 3119/001 p 57
5 BEKAERT, B., “Responsabilisering van de economische beroepsbeoefenaar voor ondernemingen in moeilijkheden”, Pacioli, 2013, nr. 371, 1; BEKAERT, B., LEM- MENS, J., «De economische beroepsbeoefenaar en de continuïteit van de onderneming (WCO): het (knipper)licht gaat aan», Acc. Bedr.(M) 2014, afl. 2, 2-17; BEKAERT, B., “Hoe benadert de economische beroepsbeoefenaar in de praktijk een klantonderneming in moeilijkheden?”, Pacioli 2015, nr. 397, 1-4.
6 Art. XX 23 §3 WER
7 Interinstitutenaanbeveling inzake de opdrachten voor de bedrijfsrevisor, de externe accountant, de externe belastingconsulent, de externe erkende boekhouder of de externe erkende boekhouder-fiscalist in het kader van artikel 10, vijfde lid, artikel 12, § 1, vijfde lid, en artikel 17, § 2, 5° en 6° van de wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, BS 8 juni 2016 (hierna Interinstitutenaanbeveling).
8 M.VANMEENEN, In de ban van de continuïteit, TBH 2015, (487), 493
9 Ter illustratie D. VAN ONZENOORT, “Dreigende discontinuïteit bij uw cliënt. Toe- lichtende paragraaf in verklaring verplicht?”, Accountant Adviseur 2008, maart, 42.
10 K. AERTS, Taken en aansprakelijkheden van commissarissen en bedrijfsrevisoren, Gent, Larcier, 2002, 23, nr. 21.
11 Parl. St. Kamer, 2012-2013, 2692/001, 11.
12 B. BEKAERT, “Responsabilisering van de economische beroepsbeoefenaar voor ondernemingen in moeilijkheden”, Pacioli, 2013, nr. 371, 2
13 Parl. St. Kamer 2012-2013, nr. 53 2692/001, 12}}